בית הדין הבינלאומי לצדק בהאג, נעתר באופן חלקי, לבקשת דרום אפריקה לקבל סעדים זמניים, שיעמדו בתוקפם (אם לא יחול שינוי נסיבות קיצוני) עד להכרעתו בתלונה שיזמה כנגד ישראל באשמת הפרת האמנה בדבר מניעתו וענישתו של הפשע רצח עם. אף שבקשתה המרכזית (ומרחיקת הלכת) של דרום אפריקה, לקבלת צו זמני המורה לישראל להפסיק לאלתר את פעולות הלחימה כנגד רצועת עזה ובתוכה, נדחתה, חלקים לא מבוטלים ממה שביקשה ניתן לה (ולפחות לעניין מרכזי אחד ניתן לה יותר אף יותר משביקשה). החלטת בית הדין כללה מספר צווים זמניים, רובם רחבי היקף וחלקם תובעניים למדי.  

ההחלטה נתפסה בקרב מעצבי דעת קהל בישראל, ובקרב הציבור בכללו, כהישג. למעשה, בעוד הנזק הבינלאומי הטמון בהחלטה הוא משמעותי, ההצלחה לסכל את מימושו באמצעות טענות משפטיות נחלה הצלחה מוגבלת בלבד. הכישלון אינו נובע מאשמת הצוות המשפטי של ישראל, כפי שהוא נובע מחוסר רצינותה וענייניותה של דעת הרוב. 

בשל קוצר היריעה, אתמקד בנקודה בעייתית אחת של ההחלטה. ההחלטה חסרה דיון של ממש בטענת ישראל בדבר היעדר סמכותו של בית הדין לדון בתלונה. לפי טענת ישראל, היעדר הסמכות נובע מכך שהתלונה אינה נופלת בגדרי האמנה, מאחר ודרום אפריקה כשלה מלהוכיח, ולו לכאורה, את קיומה של אותה כוונה מיוחדת לרצח עם של האוכלוסייה הפלסטינית, הדרושה לפי הוראות האמנה. בהקשר זה ישראל טענה, במידה רבה של צדק, כי החלטות הקבינט המורחב וקבינט המלחמה, כמו גם פעולות צה"ל, הן ראיה טובה כנגד טענה לקיומה של כוונה כאמור, שכן הן מבטאות באופן ברור את המשקל המיוחד שמדינת ישראל מניחה על הצורך להימנע מפגיעה באזרחים ולספק סיוע הומניטרי לאוכלוסייה. 

בחירתו של בית הדין לדחות טענה זו כמעט כלאחר יד, וללא נימוק של ממש, היא מטרידה בהיבטים שונים, אך עיקר הקושי המשפטי לעכל אותה נעוץ בכך שעצם סמכותו של בית הדין ליתן צווים זמניים תלויה בסמכותו לדון בתלונה. לפיכך, הכרח היה כי יבחן טענה זו ברצינות ראויה – הכרח שאם אין יסודו באהבת ישראל, אזי מקורו צריך להיות השנאה שהיא מנת חלקו של כל טריבונל שיפוטי בעל אחריות, מפני היקלעות למצב עניינים בו החלטתו ניתנת בחוסר סמכות. 

הקשר זה הוא חשוב גם להערכת דעת המיעוט של השופט ברק. עיקר הדיון בה בישראל התמקד בעובדה שאף כי השופט ברק התנגד למרבית הצווים הזמניים שניתנו על ידי בית הדין, הוא הסכים לשניים מהם (בעוד השופטת סבוטינדה מאוגנדה התנגדה לכולם). אולם פחות תשומת לב הוקדשה לעובדה כי דעת המיעוט של השופט ברק מוקשה בעניין הנדון, חרף חשיבותו. אכן, בעוד מוטל בה  ספק באשר לסמכותו של בית הדין לדון בתלונה, אין בה קביעה מפורשת כי היא חסרה, ואילו הסכמתו של השופט ברק לשני הצווים הזמניים אינה מאפשרת להימנע מן המסקנה כי, הלכה ומעשה, לדעתו נתונה לבית הדין סמכות לדון בתלונה.   

עוד ב-

ח"כ יוליה מלינובסקי: "עשינו טעות שהשתתפנו בקרקס האנטישמי בהאג"

לכתבה המלאה

הכותב: אילן בומבך, עומד בראש משרד עורכי הדין ״אילן בומבך ושות'" המתמחה בליטיגציה בתחומי המשפט האזרחי, משפט מנהלי וצווארון לבן. כיהן כיושב ראש ועד מחוז תל אביב של לשכת עורכי הדין (2003–2007) וייצג את הממשלה בהזדמנויות שונות.