סוגיית הרפורמה השיפוטית בישראל הוא נושא מורכב וטעון פוליטית, עם נקודות מבט שונות לגבי השאלה האם יש צורך כלל ברפורמה, ואיזו צורה היא צריכה ללבוש. יש הסבורים שמערכת המשפט בישראל צברה כוח רב מדי ושנדרשות רפורמות כדי להחזיר את אמון הציבור במערכת. אחרים טוענים כי השיטה הנוכחית מתפקדת היטב, וכי יש לגשת לכל רפורמה בזהירות, כדי לשמור על העצמאות וחוסר משוא הפנים של מערכת המשפט שהם חיוניים לקיומה של דמוקרטיה אמיתית.

היום אדון בתנאי הסף לקיומו של דיאלוג אפשרי בניסיון להגיע להסכמה רחבה בכנסת על רפורמה במערכת המשפט, וכמו כן, אפרט הצעות פשרה פרגמאטיות לכל אחד מסעיפי הרפורמה המוצעת.

תנאי סף ראשון– ניטרול ניגוד עניינים
תנאי למשא ומתן אפקטיבי הוא אמון מינימאלי בין הצדדים. במקרה כאן ישנם שני צדדים ניצים, מצד אחד יריב לוין שר המשפטים ושמחה רוטמן יו"ר ועדת החוקה, ומצד שני מערכת המשפט ותומכיה. אך יש גם צד שלישי שהוא בנימין נתניהו. לפחות מבחינת מראית פני הדברים, נתניהו עשוי להרוויח פוטנציאלית מן הרפורמה, שתשפיע על מערכת המשפט, ואולי תאפשר מהלכים לביטול משפטו או להשפעה על תוצאותיו. משום כך אסרה עליו היועמ"שית לממשלה בשבוע שעבר לעסוק בנושא הרפורמה, במישרין או בעקיפין, מחמת ניגוד עניינים חריף בו הוא נמצא.

יש להבטיח על כן כי בחדר המו"מ יהיו רק צדדים שאין להם אינטרס ישיר או עקיף במשפט נתניהו, אם בכלל ניתן לדמיין כזו מציאות. אחת האפשרויות היא לקבוע ועדה בהרכב משפטנים ברמה הגבוהה ביותר, משני הצדדים, ולהטיל עליהם משימה לנסח, תוך היוועצות עם ראשי הסיעות בכנסת, רפורמה שתזכה לרוב משמעותי בבית המחוקקים.

תנאי סף שני – הגברת השקיפות והסרת החשדנות
בעיה נוספת לא פחות חמורה המעיבה על המו"מ היא היעדרה של שקיפות מלאה. שר המשפטים יריב לוין חשף בראיון עם גדי טאוב כי הרפורמה המוצעת היא רק שלב ראשון, קומה ראשונה בבניין לדבריו, שמטרתו להבטיח כי חקיקת הקומה השלישית והרביעית תתאפשר בעתיד. הצהרה זו מעוררת חשדנות רבה שתקשה על הגעה לפשרה. במיוחד לאור הצהרתו בכנסת של יריב לוין כי הצורך ברפורמה עולה גם לאור מה שנגלה לדעתו במשפט נתניהו.

תנאי למו"מ הוא אם כן שקיפות מלאה ופירוט כל הרפורמות העתידיות המוצעות המוסתרות בשלב זה מן הציבור. אם הכוונה בשלב הבא להביא הצעות שמשמעותן הפסקת משפטו של נתניהו הרי שמדובר באחיזת עיניים שיש לחשוף עתה, ואם לא יש לחשוף כל ההצעות ולהסיר החשדנות. בהקשר זה ראוי אף שהשר לוין כמחווה של רצון טוב יודיע שמטרת הרפורמה היא לחזק את מערכת המשפט ולא להחלישה כפי שצין בנאום שבו הוצגה לראשונה.

תנאי שלישי  - הסכמה על הפרוצדורה לביצוע שינויים חוקתיים
עקרון נוסף שיש להסכים עליו, כתנאי למשא ומתן,  הוא כי הסדרים חוקתיים מחייבים הסכמה רחבה. כללי היסוד המגבילים את הפעלת הכוח השלטוני והמספקים הגנה לזכויות הפרט, צריכים להיות יציבים וידועים, וכי הדרך לשנותם לא תהיה קלה מדי.  שינוי חוקתי של כללי המשחק הדמוקרטים הוא אפשרי אבל נדרש לכך רוב מיוחד בפרלמנט ולא רוב קואליציוני רגיל. חשוב לציין כי גם מבחינתה של הקואליציה ראוי לחוקק רפורמה לדורות שתתקבל ברוב גדול ומיוחס, ולא כזו שתישען על רוב קואליציוני ותבוטל מיד לאחר חילופי השלטון בבחירות.

תנאי רביעי  - הפסקת ריצת האמוק, קיום דיון סדור והבאת הרפורמה כולה כמקשה אחת לאישור.
מכיוון שמדובר בשינויים שיחולו לדורות קדימה יש לקדמם באיטיות ובזהירות, תוך מתן די זמן לדיון ציבורי חופשי פתוח, כדי  לאפשר לציבור להבין את משמעות השינויים. הדהרה קדימה, תוך פיצולה של הרפורמה לארבעה שלבים, ועתה גם פיצול נוסף בהצעות המהוות חלק מהקומה הראשונה, והבאתן לדיון ולהצבעה בלא שיש זמן מספיק לליבון כל משמעויותיהן, אינן מאפשרות דיון אמיתי לא בכל הצעה בנפרד ולא במשקלן המצטבר והמלא של ההצעות והשלכתן על זכויות האדם, החברה והכלכלה בישראל.

האם ניתן להגיע להסכמות בנושא הרפורמה במערכת המשפט ? כמו בנושאים פוליטיים רבים, פשרה עשויה להיות אפשרית אם כל הצדדים יהיו מוכנים לנהל דיאלוג בונה ולשקול את נקודות המבט של זה. עם זאת, כדי להגיע לפשרה בנושא רגיש כמו רפורמה משפטית יידרשו זמן ורצון טוב.

פסקת התגברות
לדעת רבים השאלה המרכזית היא בהגעה להסכמה בשאלה באיזה רוב תוכל הכנסת להתגבר על פסילתו של חוק בידי בית המשפט? האם רוב רגיל ? (61) או רוב מיוחס? (70). לדעתי דגש רב מדי מושם על נושא ההתגברות. חשוב לזכור שזכויות אדם נתקבעו בפסיקתו של בית המשפט העליון עוד לפני הביקורת השיפוטית על חוקים, וכן כי בחוקי היסוד שלנו ישנו סעיף שמירת דינים המשמר חקיקה רבה ישנה יותר שאינה ליבראלית כמו חוקי הנישואין והגירושין. חשוב גם לזכור שיש כבר פסקת התגברות בחוק יסוד חופש העיסוק, שנעשה בה שימוש לגבי יבוא בשר לא כשר.

מה אם כן המתווה לפשרה אפשרית? ראשית יש לדרוש שפסקת התגברות תיחקק רק כחלק מהסדר שלם ומלא של חקיקת חוק יסוד חקיקה שיבהיר סופית את הסמכות לביקורת שיפוטית על חוקים בידי בית המשפט. במסגרת הסדר שכזה ניתן להסכים לכך שרק רוב מיוחס בבית המשפט יוכל לבטל חוקים (אך לא הדרישה המוגזמת לפה אחד), ומנגד יידרש רוב מיוחס בכנסת להתגברות זמנית (כולל חברי אופוזיציה). עם זאת, חשוב שהאפשרות להתגברות לא תחול על כל הזכויות. ישנן זכויות בדמוקרטיה שהמחוקק, לא הוא שהעניקן, והוא אינו יכול על כן ליטול אותן. גם בקנדה, ממנה מבקשים להעתיק את הסדר פסקת ההתגברות, חלק מהזכויות משוריינות מפני התגברות הפרלמנט והכרעת בית המשפט לגביהן היא סופית.

מאידך, לנושאים מסויימים ניתן להסכים על פסקת התגברות מיוחדת, כפי שנעשה בחוק יסוד חופש העיסוק לגבי בשר לא כשר. כך למשל הטענות המרכזיות של רבים כנגד פסילת חוקים מצד בית המשפט נוגעות לנושא המסתננים. ניתן בתשובה לכך לחוקק חוק יסוד הגירה, כולל הוראות לגבי מסתננים ומבקשי מקלט ולכלול בו פסקת התגברות מיוחדת. כן גם ניתן לחוקק חוק יסוד אזרחות ומעמד שיסדיר את נושא איחוד משפחות ושלילת אזרחות ומעמד לטרוריסטים – עם פסקת התגברות ספציפית. הרעיון מאחורי פשרות אלה הוא מתן משקל לעמדת הרוב בציבור המבקש להגביל זכויות של זרים בישראל, אך זאת מבלי לפגוע בזכויות האזרח.

סבירות
ביטול עילת הסבירות כבסיס לביקורת שיפוטית על החלטותיהן של רשויות מוסמכות,יהווה טעות שתפגע באזרח הקטן המבקש להשיג על שרירות של רשות או פקיד המפעילים סמכויותיהם. התיקון גם לא מעשי ויאפשר לבית המשפט להתערב בעילות אחרות תוך הגברת המתח בין הרשויות. פתרון חכם יותר לבעיה המרכזית המניעה את יוזמי הרפורמה הוא להגביל את התערבות בית המשפט רק במקרים שבהם הדומיננטיות הפוליטית של ההחלטה היא ניכרת. כך אפשר להסכים כי לא תהיה ביקורת שיפוטית בעילת סבירות לגבי החלטות של ראש הממשלה למינוי שרים, או לגבי החלטות ממשלה על מדיניות, אשר קיבלו בנוסף את אישור הכנסת. כאן המקום להזכיר מחלוקת נוספת ביחס לביקורת השיפוטית על החלטות ועדת הבחירות המרכזית בנוגע לפסילה של רשימות לכנסת. עיקר המחלוקת כאן למעשה הוא לגבי יישום סעי 7א לחוק יסוד הכנסת, והתשתית הראייתית שיש בה כדי להספיק לפסילת מועמדים לכנסת. גם בנושא זה ניתן לחשוב על פשרה כגון הקמת טריבונאל מיוחד לבירור העובדתי הנדרש לביסוס פסילה בנוגע לתמיכה בגזענות, תמיכה בטרור ובמאבק מזוין במדינה.

יועמ"שים
ישנה חשיבות רבה להבטיח כי היועצים המשפטים ימשיכו להוות שומרי סף, שיוכלו להבטיח כי משרדי הממשלה יפעלו בהתאם לחוקי הכנסת, בדיוק כפי שחשבי המשרדים מבטיחים שפעולתם תהיה מגובה בסעיף קציבי על פי תקציב המדינה . הדרישה שיועמ"שים יהיו משרות אמון כלומר שיהיה ניתן לפטר אותם כפי שמפטרים עוזרים או נהגים אישיים אינה רצינית ותפגע ביכולתם להביע עמדה עצמאית. מאידך ניתן לשקול מינוי יועמ"שים בוועדות איתור, כדי לאפשר יותר השפעה לשר בבחירה, וכן לקצוב קדנציות למינויים. ניתן גם לקבוע כללים לבירור מחלוקות לגבי מקרים שבהם הסתייגות היועמ"ש היא בטענה שפעולת השר או המשרד אינה סבירה.

מינויים פוליטיים לבתי המשפט
בנושא זה יקשה להגיע לפשרה משמעותית בגלל החשש מפוליטיזציה בהליך המינוי של שופטים. על פי העקרונות המקובלים במועצת אירופה מעורבות פוליטית במינוי שופטים מסכנת את עצמאותם של בתי המשפט, זאת אם אינה מוטמעת היטב בתרבות הפוליטית שמונעת פוליטיזציה פסולה של ההליך. עמדת השרים של מועצת אירופה היא שמנגנון בחירת השופטים חייב להיות עצמאי מהממשלה, ומבוסס על קריטריונים אובייקטיבים, המלצות של ועדה עצמאית, או למשל בדרך המבטיחה שחלק או רוב החברים בוועדת הבחירה יהיו מהרשות השופטת.

בנוסף יש לקחת בחשבון כי אחד מעקרונות שלטון החוק הוא עצמאות שיפוטית, וקיומם של בתי משפט נטולי משוא פנים ורשות שופטת שהיא נקיה מלחצים פוליטיים. מתן רוב לקואליציה בבחירת שופטים וקידומם עלול לשמש את הרשות המבצעת כאמצעי לחץ פוליטי על השופטים. בישראל מדובר לא רק במינוי שופטים אלא גם בקידומם מהשלום למחוזי ולעליון, וכן בהחלטות על הפסקת כהונת שופטים. בנסיבות אלה מדובר בחשש גדול מאוד לפוליטיזציה שתפגע באי התלות השיפוטית.

אחת האפשרויות היא לדחות את הדיון בנושא זה בשנתיים, שהרי רק אשתקד הכריז גדעון סער על כך שמעתה ואילך יערך שימוע למועמדים לבית המשפט העליון. הגיוני יהיה לבחון האם בעקבות שינוי זה חל שיפור במידת השיקוף של רבדים שונים בחברה הישראלית בבית המשפט העליון כפי שטוענים מבקריו. זאת, לפני שינוי בהרכבה של הועדה לבחירת שופטים, שינוי שיכול לסכן את עצמאותה של הרשות השופטת ולהביא לפגיעה חברתית וכלכלית במדינה.

אחת השאלות הנדונות נוגעת להצעה להחלפת של נציגי לשכת עורכי הדין בנציגי ציבור. הקושי התעורר בעקבות הפרשיות האחרונות שאירעו בלשכת עורכי הדין, בהם נחשף הציבור למעשים פסולים לכאורה בנוגע לדרך שבה פועלת הלשכה בנושא זה. הפתרון אינו בהחלפת נציגי לשכת עורכי הדין בנציגי ציבור פוליטיים, מה שרק יחריף את הבעיה, אלא בקביעת כללים נוקשים ללשכת עורכי הדין שיבטיחו שגיבוש עמדתה של הלשכה ביחס למינויים יעשה בשקיפות, שימנעו ניגודי עניינים, ושיאסר טיפול בכל ענין של מועמד הקשור לבכירי הלשכה, אלא על פי כללים שיקבעו. כך למשל יש לקבוע שנציגי הלשכה בוועדה למינוי שופטים, בני משפחותיהם, ועורכי דין אחרים ממשרדם, לא יופיעו בבתי משפט.

עוד ב-

הרפורמה במערכת המשפט מעוותת את הדמוקרטיה ומונעת משנאה | עו"ד יהודה שפר

לכתבה המלאה

סיכום
רצוי ששינויים חוקתיים המשנים כללי משחק דמוקראטים יתקבלו לאחר דיון מעמיק, ותוך גיבוש הסכמות חוצות גושים. לצורך כך נדרשות פשרות משני הצדדים. כפי שתיארתי יתכנו לכל אחד מראשי הרפורמה פתרונות יצירתיים, ובלבד שהכוונה היא לחזק את מערכת המשפט, המהווה בישראל את האיזון והבלם היחיד בדמוקרטיה. טוב יעשו מובילי הרפורמה אם יבלמו ויחפשו דרך לגיבוש הסכמה רחבה מאוד בכנסת לשינויים המוצעים, וטוב יעשו מתנגדי הרפורמה אם ימצאו פתרונות יצירתיים לסוגיות המרכזיות המעסיקות את הקואליציה בעיקר בנוגע להגירה ולמאבק בטרור. כך ניתן יהיה להגיע לפתרונות מאוזנים שיבטיחו את שגשוגה הכלכלי והחברתי של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית.