עד היום הייתה אבחנה בין מי שמבצע את הליך הפונדקאות בארץ לעומת חו"ל, שמהווה האופציה היחידה לבני זוג שהם גברים.  בית הדין האזורי לעבודה בתל אביב פסק בתחילת החודש בנושא, וגם המשנה ליועצת המשפטית לממשלה נדרשה להליך זה ונקבע כי נדרש היתר,  גם כדי לפטר עובדים גברים, הנמצאים בהליך פונדקאות בחו"ל. נציין כי לצורך ביצוע הליך פונדקאות בחו"ל בני זוג להט"בים נאלצים להיעדר לתקופה די ארוכה מהעבודה, להבדיל מהליך פונדקאות בישראל.

בית הדין קבע שיש צורך בקבלת היתר לפיטורי עובדים בהליך פונדקאות חו"ל, זאת בעקבות בעקבות ערעור שהוגש על ידי שני עובדים, גברים, על החלטת הממונה על חוק עבודת נשים שהוגשה על ידי מעסיקיהם, כל אחד בנפרד, בבקשה לפטרם. הממונה קבעה כי החוק אינו חל בעניינם ועל כן, אין צורך במתן היתר לפיטורים. בעקבות הערעור המדינה שינתה את עמדתה והרחיבה את הפרשנות הניתנת לחוק.

מדובר בערעורים בשני תיקים נפרדים שאוחדו לצורך הדיון. המערערים הם כאמור גברים שביצעו הליכי פונדקאות במקסיקו וארה"ב שמעסיקיהם ביקשו לפטרם אל מול הממונה על עבודת נשים. בחוק קיימת אבחנה בין מי שמבצע הליך פונדקאות בארץ - המפנה לחוק הסכמים לנשיאת עוברים בארץ, לעומת חו"ל.

בשני המקרים השיבה הממונה כי "בנסיבות שבהן נמצא כי העובד בהליך פונדקאות בחו"ל והמקרה אינו עונה להגדרת הסעיף בחוק עבודת נשים (המפנה לחוק הסכמים לנשיאת עוברים – בארץ), אין תחולה לחוק ואין צורך במתן היתר לפיטורים" כלומר, המעסיק יכול לפטר את העובד ואין לעובד כל הגנה בתקופה זו.

בערעור לבית הדין נטען כי החלטת הממונה פוגעת קשות בזכויות הבסיסיות ביותר של המערערים וברצון שלהם להקים משפחה בישראל ולמעשה מחריגה כל מי שנולד 'אחרת' מלקבל את הגנת  החוק. המערערים הוסיפו כי ההחלטה שלפיה אין לממונה סמכות לדון בעניין משום שהפונדקאות בוצעה בחו"ל שגויה והיא בניגוד לזכות לשוויון ולפסקי דין של בית המשפט העליון בתחום הפונדקאות לגברים להט"בים.

מנגד טענה המדינה כי החלטת הממונה מתיישבת באופן ברור עם לשון החוק.  אך בעקבות הערעורים נציגי משרד העבודה, דרגים בכירים בפרקליטות המדינה ובמשרד המשפטים ערכו בחינה מעמיקה של הסוגייה, ועל דעת המשנה ליועצת המשפטית לממשלה הוחלט כי קיימת פרשנות חלופית שמתיישבת עם מטרת החוק. לפי פרשנות זו  ניתן להחיל את סעיף החוק הרלוונטי גם על הורה שמבצע הליך של פונדקאות בחו"ל.

השופט תומר סילורה מבית הדין האזורי לעבודה בתל אביב, בירך על עמדת המדינה, שלדעתו  עולה בקנה אחד עם עקרונות השוויון והצדק בהתאם לחוק יסוד "כבוד האדם וחירותו" שנחקק בשנת 92'. הוא הזכיר כי אף שחוק עבודת נשים נועד בראש ובראשונה לשם שמירה על זכויות נשים במסגרת יחסי עבודה, גוברת במקביל לכך ההבנה שגם גברים זכאים להגנות הקבועות בחוק זה, בין היתר בכל הנוגע לזכאות לצאת לחופשת לידה וההגנות הקיימות בתקופת היריון, טיפולי פוריות ועוד.

השופט ציין בהחלטתו כי "בנסיבות אלה ובשים לב להתפתחות החברה הישראלית אשר מקדמת ערכי שוויון, אכן יש מקום להרחיב – כעמדת המדינה  את הוראות חוק עבודת נשים גם במקרה שבו ההורה המיועד מבצע הליך פונדקאות בחו"ל".

עו"ד עינב זוסים. קרדיט: עננים צילום עסקי

בפסק הדין נקבע כי יש לאפשר למערערים ליהנות מפרשנות זו, אף שמדובר בפרשנות חדשה, שכן הם אלו שהובילו לשינוי הדין הקיים. מאחר שעניינם כלל לא נדון אצל הממונה ובקשתם נדחתה מהסיבה שאין תחולה לחוק עבודת נשים, נקבע שהתיקים שלהם יוחזרו לממונה לדיון לגופו של עניין והיא תשקול האם להתיר את פיטוריהם או לא.

השופט הוסיף כי "חוק עבודת נשים חל גם במקרה שבו הורה מיועד מבצע הליך של פונדקאות בחו"ל". מאחר שמדובר בקביעה שמשנה מדיניות קיימת, על המדינה להיערך בהתאם לשינוי המדיניות וליידע את המעסיקים והציבור בחודשים הקרובים.

יש לברך על החלטת בית הדין ועל עמדת המשנה ליועמ"ש ועל הפרשנות המרחיבה את ההגנה גם על גברים, שכל רצונם להרחיב את המעגל המשפחתי שלהם. מוטב היה למחוקק לבחון חוקים ישנים אלה ולהתאים אותם למציאות בה אנו חיים היום, שכן, אם לא היה מוגש הערעור בידי שני הגברים האמיצים שפס"ד עוסק בעניינם, החוק היה נותר בעינו וגברים היו ממשיכים להיות מופלים בעניין זה.

הכותבת: עו"ד עינב זוסים, בעלת משרד המתמחה בדיני עבודה ומייצגת מעסיקים ועובדים

עוד ב-

"זכות גדולה להיות הראשונים": זוג גאה קיבל צו הורות בירושלים

לכתבה המלאה