בהחלטה דרמטית המשתרעת על פני למעלה ממאה עמודים, קבע לאחרונה בית המשפט לעניינים מנהליים בתל אביב כי לא ניתן לגבות היטל השבחה בגין תוכנית השימור של עיריית תל אביב (תוכנית 2650/ב), וכי הניסיון לגבייה כזו נעשה "שלא בתום לב".

פסק הדין (החלקי) של השופט גלעד הס, אשר ניתן בערעור שהגישה העירייה המקומית נגד ועדת הערר המחוזית, אימץ את החלטת ועדת הערר והבהיר כי עצם ההכרזה על נכס לשימור אינה יוצרת בהכרח עליית ערך שמצדיקה חיוב בהיטל השבחה. היבט משמעותי בפסק הדין נוגע לדחייה חד משמעית של רעיון "מיתוג" הנכס כמרכיב השבחה לצורך חיוב בהיטל. "ניסיון הוועדה המקומית לגבות היטל השבחה בגין רכב של 'מיתוג' נוגד את העקרונות של גביית היטל ההשבחה, את הפסיקה בתחום זה, ובכל מקרה שגוי מבחינה שמאית וכלכלית", הדגיש השופט גלעד הס בהחלטתו.

עוד קובע פסק הדין בעניין זכויות תמ"א 38, כי הן לא יהיו חלק ממרכיב השווי במצב הקודם, אולם כן יש להתחשב בפוטנציאל הכללי הנובע מתחולת התמ"א על נכסים שונים. להחלטה זו השפעות רוחב על האופן שבו יחושב היטל ההשבחה על תוכניות ההתחדשות העירונית, מעבר להחלטה הספציפית לגבי תוכנית השימור.

ימים ספורים לאחר פסק דינו של השופט הס, התקבל בבית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים פסק דין נוסף שעסק בחישוב היטל השבחה – ומביא שורה תחתונה שונה. כך, במסגרת ערעורה של הוועדה המקומית לתכנון ובנייה ירושלים נגד ועדת הערר ירושלים – ובהבדל מפסק הדין של השופט הס, שסבר כי אין להתחשב בזכויות תמ"א 38 בחישוב היטל ההשבחה, אלא בפוטנציאל הכלכלי שלה – קבע השופט דוד זיילר כי אין לנטרל את השפעת התמ"א, וכי זכויות תמ"א 38 יהיו חלק מהמצב הקודם.

השופט גלעד הס. "הניסיון לגבות היטל השבחה – שגוי שמאית וכלכלית" (צילום דוברות הרשות השופטת)

אף שבשלב זה מוקדם עוד לראות את האפקט פסק הדין של השופט הס על הפעילות בשטח, שחקני הנדל"ן בעיר כבר נמצאים בכוננות. מהן השלכות ההחלטה על כללי המשחק הנוגעים לחישוב היטל השבחה, במבנים לשימור ובהתחדשות עירונית, והאם לנוכח השוני בין הפסיקות בבתי המשפט בתל אביב ובירושלים בעניין השפעת תמ"א 38 בחישוב היטל ההשבחה, יידרש גם בית המשפט העליון להשמיע את דברו? השמאי והמשפטן ארז כהן, הבעלים של חברת ז.כ מחקר וסקרים ומי שעמד בראש לשכת שמאי המקרקעין בישראל – עושה סדר.

"אין בכלל ספק, פסק הדין טומן בחובו משמעויות מרחיקות לכת עבור בעלי נכסים המיועדים לשימור – ודאי בתל אביב, אבל לא רק", מצהיר כהן בראיון לאתר .ice "מדובר בנקודת מפנה חשובה במאזן שבין חובת השימור הציבורית לבין זכויות הקניין של הפרט. אחת הנקודות הקריטיות, כפי שקבע בית המשפט ובצדק רב, טמונה בביטול רעיון 'מיתוג' הנכס כמרכיב השבחה לצורך חיוב בהיטל השבחה".

"ההיגיון השמאי פשוט", מסביר כהן. "השבחה נובעת מעליית שווים של מקרקעין עקב אישור תוכנית, מתן הקלה או התרת שימוש חורג – כלומר שינוי בתכנון המאפשר ניצול זכויות בנייה רחב יותר או שינוי ייעוד המיטיב עם הנכס. היות ושימור, לעיתים קרובות, דווקא מגביל את אפשרויות הניצול הקיימות, הרי שהניסיון של עיריית תל אביב לגבות היטל השבחה על בסיס 'מיתוג' היה חסר בסיס שמאי וכלכלי. טוב שבית המשפט שם לכך סוף. השלכה ישירה של פסק הדין, היא חובת העירייה לבחון מחדש חיובים קודמים בהיטל השבחה שהתבססו על רכיב המיתוג בלבד. ייתכן שבעלי נכסים רבים שילמו מס לעירייה שלא בצדק".

מה לגבי פיצוי בגין פגיעה במקרקעין?
"פסק הדין מחזק את העיקרון כי הגבלות שימור, במיוחד אלו המונעות הריסה ובנייה מחדש או מגבילות את ניצול זכויות הבנייה הקיימות, עלולות להוות פגיעה במאפייני המקרקעין ובעקבותיה ראוי לבחון האם הפגיעה מזכה בפיצוי. בית המשפט אמנם לא קבע שיש לפצות באופן גורף, אך הבהיר כי יש לבחון כל מקרה לגופו – תוך התייחסות להיתכנות הכלכלית של מימוש הזכויות במצב הקודם ולהשפעת הגבלות השימור על שווי הנכס. עבור בעלי נכסים לשימור רגיל, המשמעות היא כי אם יוכלו להוכיח באמצעות חוות דעת שמאית ירידת ערך ניכרת כתוצאה מהגבלות השימור, ולאחר התחשבות בתמריצים הקיימים, ייתכן ומגיע להם פיצויי מהעירייה".

ובנוגע לנכסים לשימור מחמיר?
"פסק הדין מעלה נקודה חשובה בנוגע למועד הקובע להערכת השבחה או הפגיעה. ועדת הערר קבעה כי מועד זה יידחה למועד אישור תוכנית ניוד הזכויות. בית המשפט אמנם ביטל החלטה זו ופסק כי התחשיב ייעשה למועד אישור תוכנית השימור, אך קבע כי יש לתת מקדם דחייה לשווי זכויות אלו עקב המורכבות הרבה והתנאים שנקבעו בתוכנית על מנת לנייד את זכויות הבנייה. כמו כן הותיר בית המשפט פתח להחזרת הנושא לוועדת הערר לצורך הכרעה פרטנית. עבור בעלי נכסים אלו, אי הוודאות בנוגע למועד ההערכה והיקף הפיצוי או ההשבחה עדיין קיימת, בלית ברירה הם תלויים בהחלטות עתידיות".

כהן מבקש להתייחס גם לנושא עלויות השימור העודפות, ומציין כי "בית המשפט אימץ את עמדת ועדת הערר בנושא זה, תוך הכרה בכך שקיימות עלויות נוספות הכרוכות בשימור מבנה לעומת שיפוץ רגיל, ובסכומים גבוהים ממה שקבעה הוועדה המקומית. סכומים אלו מקוזזים מההשבחה, ולכן הכרה בעלות נוספת גבוהה יותר, מקטינה למעשה את ההשבחה ואת היטל ההשבחה שנקבע לבעלי הנכסים לשימור".

כשמאי מקרקעין פועל כהן שנים רבות בשוק התל אביבי, כהן מכיר את השטח היטב. כאשר הוא נשאל האם לדעתו פסק הדין של השופט הס מייצר תקדים שישפיע על בניינים לשימור בכל רחבי הארץ, יש לו תשובה מנומקת: "אני סבור שאנחנו נראה את השלכות פסק הדין לא רק בגבולות הגזרה של תל אביב. אמנם תל אביב הייתה חלוצה של העניין, אבל מאמצים את תוכנית השימור גם בהרצליה וביישובים נוספים. מה אומרת התוכנית? אתה תשמר, אבל תקבל תמריץ בצורה של זכויות בנייה בנכס או בניוד למקום אחר, במקרים של שימור מחמיר שלא ניתן להוסיף זכויות בנייה. זכויות הניוד היו אמורות פה להוות תמריץ".

ואז באה העירייה ואומרת: קיבלת זכויות נוספות, שלם היטל השבחה.
"מצד אחד מלטפים אותך, ומצד שני נותנים לך סטירה. אם נחזור לשאלה הקודמת, חשוב להבין ששימור הוא רוחבי, ולא נקודתי לתל אביב. נכון שבתל אביב השווי גבוה יותר ביחס לערים אחרות – אבל העיקרון נשמר. מה עוד חשוב להפנים מפסק הדין? שכל הנושא של 'מיתוג', הוא לא בר חיוב בהיטל השבחה. זוהי זכות קיימת בגלל אדריכלות ונושאים שאינם קשורים בתכנון. זה שיש מיתוג, שאני משמר, זו לא זכות ברת השבחה – משמע, זו זכות קיימת. כפי שהיטיב השופט הס לסכם את הנושא באומרו: 'לא תוכנית השימור העניקה ערך לנכס, אלא הערך הקיים הוא הסיבה לכלול אותו בתוכנית השימור'".

פרויקט תמ"א 38. האם בית המשפט העליון יידרש להשמיע את דברו? (צילום Magma Images)

בוא נדבר על פסק הדין של השופט זילר, לעניין חישוב השווי במצב הקודם – יוצא ממנו מסר אחר.
"בעצם בא שופט אחד ואומר: 'אני לא חושב שצריך להביא בחשבון זכויות בנייה של תמ"א 38, ובמקביל בא שופט אחר וטוען ההיפך. בהקשר הזה צריך גם להזכיר שמאז כניסתה לתוקף של תוכנית הרבעים בתל אביב, קיימת מחלוקת האם להביא זכויות של תמ"א במצב קודם. ברמה הפרקטית יש לנו פה שני שופטים שכל אחד מהם חושב אחרת. המשמעות: חוסר ודאות בשוק וחוסר ודאות באופן החישוב של היטל השבחה – וזו בהחלט בעיה".

"בעיה נוספת טמונה בכך שמדובר בפסק דין לא חלוט", ממשיך כהן. "השופט בא ואומר: 'אני רוצה שהוועדה תבחן את ההשלכות בכל תיק ותיק. אתה מבין שיש כאן אלפי תיקים?  אמנם ברמה הפרקטית השופט הציע מנגנונים לזירוז ההליך, אך אם אלו ידחו על ידי התובעים, זה אומר שאנחנו נכנסים ללופ אינסופי".

(בשיתוף מערכת זירת הנדל"ן)