מה שלא הצליחו יריב לוין ושמחה רוטמן במסגרת הרפורמה המשפטית מנסה בן גביר לעשות בהעברת יועמ"ש המשטרה מתפקידו תוך קעקוע מעמד היועמ"ש לממשלה וכלל מערך הייעוץ המשפטי,  האם יצליח?

תחילתה של הפרשה בהודעת מפכ"ל המשטרה כי היועץ המשפטי של המשטרה, תנ"צ אלעזר כהנא, יסיים את תפקידו ויעבור לתפקיד אחר בארגון. זאת, בהליך בזק ובניגוד לרצונו מה שהוא למעשה אקט של הדחה. המהלך נעשה באופן חסר תקדים שלא על דעתה של היועמ"שית לממשלה שמעורבותה נדרשת על מנת להבטיח את עצמאותם המקצועית של היועצים המשפטיים ואת יכולתם למלא את תפקידם כשומרי סף. 

מפכ"ל המשטרה נסוג מעט מעמדתו מאז, והודיע שייפגש בכל זאת עם היועמ"שית, אולם, במכתב פומבי תקף את היועמ"שית וצין כי לא מוכרת לו חובה בדין להיוועץ עם היועצת המשפטית לממשלה, טרם מינוי קצין בכיר בארגון לתפקיד רוחב במשטרה. 

הפרשה מעוררת אם כן שתי שאלות חשובות. האם ניתן להעביר מתפקידו את יועמ"ש המשטרה ללא הסכמת היועמ"שית לממשלה? שאלה נוספת היא האם רשאי המפכ"ל להתעלם מחוות דעתה המשפטית של היועמ"שית ולתת פרשנות עצמאית משלו לחוק.

מפכ"ל המשטרה טועה כאן ובגדול. יועמ"ש המשטרה הוא שומר הסף המרכזי במשטרה ופגיעה בו מעוררת חשש כבד לפגיעה באמון הציבור במשטרה. כמו כלל היועצים המשפטיים במשרדי הממשלה השונים יועמ"ש המשטרה גם הוא נושא בשני כובעים, מחד הוא קצין משטרה המחויב לה, לערכיה ולמימוש תפקידיה, ובמקביל הוא משמש כזרוע הארוכה של היועץ המשפטי לממשלה, אליו הוא כפוף מקצועית.

בשל מאפיין מיוחד זה, הליכי מינויו של יועמ"ש המשטרה, כמו גם הליכי העברתו מתפקידו, שונים מאלה המקובלים לגבי קציני משטרה בכירים אחרים, והם מחייבים מעורבות של היועץ המשפטי לממשל, שנועדה להבטיח את עצמאותו המקצועית ואת אי תלותו בגורם הממנה אותו. היא מחויבת המציאות גם מכוח העובדה שיועמ"ש המשטרה מונחה מקצועית על ידי היועץ המשפטי לממשלה ועל כן צריך להיות מקובל עליו מעורבות היועץ המשפטי לממשלה מתקיימת גם במינוי יועצים משפטיים במשרדי הממשלה. 

המקור הנורמטיבי לתפיסה זו  אינו מפורש בחוק אך היא מעוגנות היטב, הן בהנחיות היועץ המשפטי לממשלה והן בהוראות התקש"יר  הקובע למשל כי במילוי תפקידו על יועמ"ש להקפיד להיות "שומר הסף" כדי להבטיח כי פעילות המשרד ונושאי המשרה בו תתבצע על פי דין וכללי מינהל תקין ויתר עקרונות היסוד של שיטת המשפט הישראלית, המחייבים את השירות הציבורי".

על מנת שהיועץ יוכל למלא את תפקידו בשמירה על האינטרס הציבורי, עליו להיות נושא משרה מקצועי ולא פוליטי. לכן קיבל היועמ"ש עצמאות בהפעלת שיקול הדעת כך שבגיבוש עמדתו המשפטית הוא אינו תלוי בגורמים שאותם הוא מייצג. הכרעתו המשפטית בעניין מסוים מתגבשת על יסוד שיפוט ומומחיות מקצועית כמי שאחראי על קיום שלטון החוק. מה שנכון ויפה ליועץ המשפטי לממשלה עצמו, נכון ויפה גם ליועצים המשפטיים האחרים במשרדי הממשלה  ואף במשטרה. נשוא זה גם זכה בעבר להתייחסות של ועדות שונות שעסקו בעניין (ועדת שפניץ וועדת אברמוביץ) דו"ח אברמוביץ' חזר על מסקנות ועדת שפניץ וקבע כי היועצים המשפטיים אינם רק מייעצים אלא מפקחים על חוקיות פעולות הרשות.

כפי שקבעה בצדק היועמשית לממשלה לא ניתן להמעיט מחומרתו של האירוע, שבו משטרת ישראל, האחראית על הציות לחוק, מתעלמת מהנחיות משפטיות בטענה של עצמאות. עצמאות משטרת ישראל אינה עצמאות מפני שלטונו של החוק ומפני כפיפות משטרת ישראל לדין ומפכ"ל המשטרה אינו מוסמך לפטור את עצמו מקיום הדין. כפועל יוצא  הנחיה משפטית של היועץ המשפטי לממשלה בעקבות חשש כי פעולה מסוימת אינה חוקית, אינה "התערבות חיצונית", כי אם יסוד מיסודות המנהל התקין במדינת ישראל. 

פרשנות שכזו תאפשר למפכ"ל להתעלם מחוות דעת משפטיות גם לגבי הליכי מעצר וחקירה או שמירה על הסדר הציבורי, ומכאן ועד לאנרכיה מוחלטת הדרך קצרה. בשיטתנו המשפטית אם קבע היועץ המשפטי כי פעולה מתוכננת אינה חוקית, לא ניתן להעניק היתר לרשות לבצעה, גם אם יש רבים וטובים, האמונים גם על האינטרס הציבורי, החלוקים עליו וזאת משום שהיועץ המשפטי לממשלה מוגדר כראש הפירמידה של הייעוץ המשפטי וכמקור בלבדי לפירוש החוק מבחינת רשויות השלטון

מערך הייעוץ המשפטי מהווה אפוא אחד ממנגנוני הביקורת החשובים ביותר על רשויות הממשל וקביעותיו המחייבות רשויות אלו מייצגות, פעולה בניגוד לדעת היועץ המשפטי לממשלה כמוה כפעולה בניגוד לדין.

יש הטוענים כי חיזוק מעמד היועמ"שים הינו ניסיון של האליטה הישנה לשמור על ההגמוניה שלה לאור חילופי השלטון בשנת 1977 אך לתיאוריה זו אין כל יסוד. כבר בשנת 1960 התגלעה מחלוקת בעניין זה ממש בין שר המשפטים דב יוסף לבין היועמ"ש גדעון האוזנר ומונתה ועדה בראשות אגרנט אשר קבעה כי הממשלה עצמה רשאית לנהוג שלא לפי עצת היועץ המשפטי, אך זאת רק לאחר שהביאה בחשבון כי חוות דעתו משקפת את המצב המשפטי כל עוד לא אמר בית המשפט את דברו. עם זאת,  קבעה הועדה כי כל יתר רשויות המדינה (במקרה שלנו מפכ"ל המשטרה) כפופות לחוות דעתו של היועץ המשפטי לממשלה כמדריכה בשאלות חוק ומשפט.

מסקנה זו מתחייבת גם מדו"ח ועדת שמגר משנת 1997 שהממשלה החליטה לאמץ וליישם את המלצותיה, ומכוח סעיף 5 לחוק שירות המדינה )מינויים) התקבלה החלטת הממשלה שקבעה את כללי איתור ומינוי היועץ המשפטי לממשלה ב"הודעה בדבר קביעת הדרכים והתנאים למינויו של היועץ המשפטי לממשלה" מיום .20.9.2000 

המלצות ועדת שמגר הן שליועמ"ש תהיינה סמכויות ייעוץ עצמאיות ומחייבות, על היועמ"ש להתוות מדיניות משפטית על פי החוק ואסור לו לייצג עמדה המנוגדת לחוק. ואולם, לעניין מחלוקות פרשניות לגיטימיות בין היועמ"ש לבין הממשלה, על היועמ"ש לייצג את עמדת הרשות אף אם היא מנוגדת לעמדתו. עמדת הוועדה הייתה כי במקרים של מחלוקת לגיטימית היועמ"ש רשאי, וזאת על פי שיקול דעתו, להתיר ייצוג של הרשות בידי משפטן מהשירות הציבורי או משפטן פרטי

האם מנסים בן גביר והמפכ"ל לשנות סדרי עולם היכן שנכשלו רוטמן ולוין במסגרת הרפורמה המשפטית? כזכור שם לא עברה בכנסת הצעת "חוק היועמ"שים", שביקשה לקבוע כי עצה משפטית שתינתן לראש הממשלה וכל שר משרי הממשלה, לא תחייב אותם ולא יהיה בה כדי לשנות את המצב המשפטי עבורם; הממשלה, ראש הממשלה וכל שר בתחומי משרדו יקבעו את העמדה שתוצג בשמם, או בשם רשות מינהלית הנתונה.

כשלון נוסף של לוין ורוטמן היה כאשר בית המשפט ביטל את הנסיון לבטל את עילת הסבירות. לענייננו עילת הסבירות מונעת פיטורים שרירותיים של שומרי הסף וביניהם היועמ"ש של המשטרה. עילת הסבירות מהווה מחסום ממשי מפיטורים שרירותיים או לא ענייניים של שומר סף רק מפני שהוא אינו איש אמונו של השר הממונה. ובנוסף, פעולה של רשות שלטונית המנוגדת לחוות הדעת של היועצת המשפטית לממשלה היא פעולה בחוסר סמכות.

בג"ץ צפוי איפוא להתערב בהחלטה להעביר את יועמ"ש המשטרה מתפקידו בשל הפגמים המשפטיים שנפלו ובהן העובדה שההחלטה התקבלה מבלי לקיים את חובת ההיוועצות עם היועצת המשפטית לממשלה, לתפקיד שהוא אינו חפץ בו וכלל לא הגיש את מועמדותו אליו, ועל יסוד העובדה שמשך כהונתו של יועמ"ש המשטרה  קצר מהקדנציה המקובלת לאורך שנים רבות.

בג"ץ עשוי להתערב גם משום מתעורר חשש כי היא נגועה בשיקולים זרים, וזאת נוכח התנגדותו המקצועית למהלכים שיזמם מפכ"ל המשטרה , התואמים את האינטרסים הפוליטיים של השר בן גביר למשל קידומו של רב -פקד מאיר סויסה לדרגת סגן-ניצב ולתפקיד מפקד תחנה בתל אביב, מהלכים שונים הנוגעים לחובתה של משטרת ישראל לקיים את חופש ההפגנה והמחאה בישראל.

עוד ב-

בג"ץ בהכרעה דרמטית שתקבע את עתידה של מדינת ישראל | עו"ד יהודה שפר

לכתבה המלאה

מעל הכל צפוי בג"ץ להתערב משום שנראה שמדובר בנסיון פסול של בן גביר להכניס "דרך החלון" הוראות הפוגעות במעמד מערך היעוץ המשפטי לאחר שלוין ורוטמן נכשלו בכנסת בנסיון לחוקק תיקונים אלה במסגרת ההפיכה המשטרית ולקעקע את מערך היעוץ המשפטי כשומרי סף ברשות המבצעת.