אירועי הדמים של ה-7 באוקטובר, מעבר להיותם תקדימיים בחומרתם ובהשלכותיהם על הציבור הישראלי, מעלים גם שורה של סוגיות משפטיות מורכבות בכלל ובעולם המשפט הבינלאומי הפלילי בפרט. באמצעי התקשורת בישראל מרבים לדבר מאז אותו טבח, על "פשעי המלחמה" אשר ביצעו מחבלי חמאס, ולמעשה מבצע אותו ארגון טרור גם בימים אלה (ואגב, גם ביצע לפני אותה שבת ארורה).

השימוש בצמד המילים "פשעי מלחמה" הוא לא מקרי. ההתקפה של חמאס, היוותה הפרה חמורה של המשפט הבינלאומי ההומניטרי (מה שמכונה בפי כל "דיני המלחמה"), שהוא ענף במשפט הבינלאומי, שנועד (לנסות) להסדיר את האופן בו יש לנהוג במלחמה. כללים אלה נקבעו לפני יותר ממאה שנים בתקנות האג ועוגנו מאז שוב ושוב, למשל באמנות ג'נבה ובאמנת רומא של בית הדין הפלילי הבינלאומי.

אחד העקרונות הכלליים בדיני המלחמה, הוא האיסור המוחלט לפגוע פגיעה מכוונת באזרחים. הדגש במובן זה הוא על המילה "מכוונת". המשפט הבינלאומי יוצא מנקודת הנחה שאזרחים עשויים בהחלט להיפגע – למשל אם מותקפת מטרה צבאית לגיטימית וכתוצאה מתקיפה זו גם נהרגים אזרחים, הרי שפעולה זו לא תיחשב כלא חוקית (היא בהחלט תיבחן בכלים משפטיים לבחון את הצורך בה, אבל לא תיחשב כלא חוקית מטבעה).

חמאס עם זאת, כבר בבוקר אותה מתקפה ירה אלפי רקטות לשטח ישראל. מדובר ברקטות וטילים שאין להם כל יכולת אבחנה היכן יפגעו ויתרה מכך, הם אפילו כוונו ישירות אל ריכוזי אוכלוסייה אזרחית. מעשים אלה כשלעצמם מהווים פגיעה והפרה בוטה של האיסור על התקפה מכוונת כנגד אזרחים, הקבוע באמנות ג'נבה.

כמובן שגם שאר מעשי הזוועה שבוצעו בידי חמאס – כגון מעשי הרצח, העינויים והאונס עולים כדי פשעי מלחמה, כמו גם חטיפת האזרחים ולקיחתם כבני ערובה. למעשה, חמאס בהיותו ארגון טרור, אינו יכול לקחת "שבויי מלחמה" כקלף מיקוח – ולכן כל בני הערובה שבידיו, חיילים או אזרחים, מוחזקים בצורה שאינה חוקית. החשש הגדול הוא שחמאס לא רק לקח בשבי את אותם אזרחים, אלא גם מבצע כלפיהם פשעים חמורים.

סוגיית השפיטה
היקף המעשים הללו מעלה את השאלה, כיצד ניתן להתמודד עם אותם מעשי פַּלָּצוּת במישור המשפטי. על פניו, המעשים הללו שבוצעו בתוך שטח ישראל שפיטים ככל עבירה פלילית אחרת. לאחרונה אף פורסם כי נשקלת העמדתם לדין של המחבלים בכל העבירות האפשריות תחת הדין הישראלי, קרי רצח, אונס, תקיפה וכדומה. ברם, שימוש במערכת הפלילית הקיימת, לא בהכרח מתאים למסגרת ולהיקף המעשים שבוצעו.

כך למשל, יש לנהל את משפט המחבלים בהתאם לכל כללי הפרוצדורה הפלילית הקיימת, לרבות שימוש בראיות ישירות או נסיבתיות, העדת עדים, שימוש בתיעודים שנתפסו בזמן אמת והסתייעות גם בעדים מומחים. קחו את הדוגמה הקטנה ביותר, שבה נבקש לעשות שימוש במצלמת אבטחה שמוקמה ביישוב מסוים. על פניו, בהתאם לכללי הפרוצדורה הפלילית הקיימת, יש להביא את מפעיל המצלמה, מי שתפס את הסרטונים ולהוכיח את אופן שמירתם, עריכתם וכו'. כך גם הצורך (והקושי) להתאים ראיות פורנזיות ומדעיות למחבלים ספציפיים.

עו"ד ירון זמר (צילוםאירנה ליבשיץ באדיבות המכללה למינהל) 

צריך להבין: בדין הישראלי אין הגדרה מדויקת של "פשעי מלחמה", כמו שקיים בדין הבינלאומי. למשל, בחוקת רומא, המסדירה את פעילותו של בית הדין הבינלאומי בהאג, ישנם סעיפים המגדירים במפורש מהם פשעי מלחמה. הדבר גם מובן מאליו, כיוון שפשעים אלה, אשר נחשבים כפשעים כלפי הקהיליה הבינלאומית כולה, שפיטים לרוב באותם בתי דין בינלאומיים ופחות בבתי משפט מדינתיים.

בהקשר זה יש לציין, כי לאחרונה אף הוגשו הצעות חוק שונות, לחקיקת חוקים מיוחדים למעשי הטבח שבוצעו בחודש שעבר, ואשר דומים במהותם לחוק לעשיית דין בנאצים ועוזריהם, שמכוחם הועמדו לדין בישראל אייכמן ודמיאניוק.

אפשרות נוספת שעלתה היא, לעשות שימוש בבתי הדין הצבאיים מכוח תקנות ההגנה (שעת חירום), שלהם מערכת דינים אחרת וגמישה יותר (ואף ניתן להטיל במסגרתם עונש מוות). בעבר פעל בלוד בית משפט צבאי כזה, אבל הוא נסגר בראשית שנות האלפיים.

עוד עלתה הצעה, והיא הייחודית ביותר עד כה, להקים בית דין מיוחד: אד-הוק להעמדתם לדין של מחבלי החמאס. הקמת בית דין שכזה, אשר עשוי לפעול גם במעורבות בינלאומית כזו או אחרת (למשל, מינוי של שופטים בינלאומיים, בעלי ידע ומומחיות בתחום המשפט הבינלאומי), תצריך חקיקה מיוחדת, ולא מן הנמנע, שאף יוגדרו אותם פשעי מלחמה בתוך הדין הישראלי.

בתי דין כאלה הוקמו בעבר, על ידי הקהילה הבינלאומית למשל אחרי מלחמת האזרחים ביוגוסלביה וברואנדה (אבל כאמור, הם נוסדו על ידי גופים בינלאומיים ולא על ידי המדינות עצמן). דוגמה לבית דין צבאי שכזה, ניתן למצוא בבית הדין הצבאי המיוחד במפרץ גוונטאנמו שהוקם על ידי ארצות הברית בשנת 2001, ולפי הצו שהקים אותו תפקידו: "לעצור, לטפל ולהעמיד לדין מי שאינם אזרחים והואשמו במסגרת המלחמה נגד הטרור". בית דין זה החל את פעילותו בשנת 2004 ונמתחה נגדו ביקורת רבה, בעיקר בקשר ליחס כלפי העצורים בו – ובראייה לאחור הוא נחשב לכישלון ולא בהכרח השיג את המטרה שלשמה הוקם.
 
סוגיית הענישה
שאלה נוספת שעולה באופן טבעי, היא שאלת העונש הראוי. ספק אם ישנו עונש ראוי למעשי זוועה כאלה. הדין הישראלי אינו מאפשר הטלת עונש מוות על עבירות רצח, חמורות ככל שיהיו. לכן, אם יבחר המחוקק לתת דעתו ולחוקק חוקים מיוחדים להעמדתם לדין של מחבלי החמאס, סביר להניח שיתייחס גם לעניין הענישה, לרבות מתן האפשרות להטיל עונש מוות (מה שמחייב התייחסות נפרדת לסוגיה נפיצה זו).

אינטרס ראשון במעלה של מדינת ישראל הוא שגם אותם מחבלים נתעבים, יזכו למשפט מלא והוגן. עם כל הקושי שהדבר עשוי לעורר, דווקא משפט שבו תינתן האפשרות לתביעה להציג לעולם את מלוא מעשי הזוועה והפשעים שביצעו מחבלי חמאס, יחזק את הלגיטימיות של פעולות המדינה. יותר מכך, דווקא משפט שבו יוצגו הראיות, העדים, התיעודים ובעיקר מתן קול לקורבנות הוא זה אשר יזכה ללגיטימיות הרבה ביותר.

בהקשר זה יש לציין שלאחרונה יצא קול מטעם הסניגוריה הציבורית, אשר קורא שלא לאפשר למחבלי החמאס ייצוג על חשבון המדינה על ידי עורכי דין מטעם הסניגוריה הציבורית. לצד המשך המערכה הצבאית, אנחנו נעקוב מקרוב גם אחרי ההתפתחויות בגזרה זו. 

עוד ב-

חנן יבלונקה נעדר כבר 31 ימים: "הילדים שואלים מה עם אבא, אין לנו מה לענות להם"

לכתבה המלאה

*הכותב, עו''ד ירון זמר,  הוא מרצה למשפט בינלאומי בפקולטה למשפטים של המסלול האקדמי המכללה למינהל.