אילן שילוח חויב לשלם מס נוסף על מכירת מניותיו במשרד הפרסום למקאן העולמית. בית המשפט המחוזי בתל אביב קיבל חלקית את ערעור פקיד השומה, וחייב את שילוח לשלם מס הכנסה בהיקף של כ-13 מיליון שקל בגין תשלום של כ-81.4 מיליון שקל שקיבל מחברת מקאן אריקסון ב-2008.

המס הנוסף שישלם שילוח מתווסף למס בסך כ-16 מיליון שקל שכבר שילם בגין תשלום זה במקור. שילוח הוא מייסד קשר-בראל שהפכה לימים למקאן אריקסון וכיום מקאן תל אביב.  כאמור, הוא שימש כמנכ"ל קבוצת הפרסום ורכש המדיה מקאן אריקסון עד שנות ה-2000 המוקדמות ובשנים הרלוונטיות גם כיו"ר הקבוצה והדמות הדומיננטית בה. לדבריו, ב-2007 החליט לפנות לעיסוקים אחרים ולכן התפטר מתפקידו כיו"ר הקבוצה.

בחודש ינואר 2008 חתם על הסכם אי-תחרות במקאן למשך 3 שנים, תמורת 81.4 מיליון שקל שיקבל במהלך אותן 3 שנים. כן חתם באותו יום על הסכם למתן שירותים למקאן במתכונת מצומצמת. כעבור מספר חודשים תיקנו הצדדים את הסכם אי-התחרות והתשלומים הוגדרו כ"תגמול מנהלים כולל בגין פעולתו ותרומתו של אילן לחברה".

במארס 2008 פנה רו"ח מטעמו של שילוח לפקיד השומה וביקש להסדיר את מיסוי התשלומים שיקבל מהסכם אי-התחרות. עוד באותו יום נחתם "הסכם שומה" לפיו סווגו התקבולים כהכנסה מרווח הון החייבת בשיעור מס של 20% (כ-16 מיליון שקל). בשנת 2012 הורה המנהל, בהתאם לסמכות המוענקת לו בסעיף 147 לפקודת מס הכנסה, על פתיחת "הסכם השומה". לאחר בחינה ובדיקה של המקרה הוצא צו המסווג תשלומים אלו כהכנסה "פירותית" החייבת בשיעורי המס הרגילים עד למדרגת המס השולי.

שילוח ערער לבית המשפט המחוזי וטען כי לא הייתה הצדקה לפתיחת הסכם השומה, בין היתר משום שעריכתו לא לוותה בהטעיה או הסתרה. לדבריו, הוא הסתמך על הסכם השומה ושינה את מצבו לרעה, וגם אם פקיד השומה טעה טעות מקצועית בחתימת ההסכם, הרי שיש לו אשם תורם של 100%. פקיד השומה טען מנגד, כי בבסיס הסכם השומה נפלה טעות מהותית, שכן שילוח המשיך להיות דמות מפתח במקאן גם לאחר חתימת הסכם אי-התחרות ולכן המהות הכלכלית של הכספים שקיבל ממקאן היתה בבחינת שכר עבודה. כן נטען, כי לא היתה הצדקה לשלם כ-81 מיליון שקל עבור אי-תחרות לשילוח, שממילא היה מחוייב לאי-תחרות מכוח חוזי העסקה קודמים ולא הייתה לו כל כוונה להתחרות בחברה.

מעדותו של שילוח עלה כי בשנים 2009 עד 2011 הוא מכר את כל 18% המניות שהחזיק במקאן תמורת כ-30 מיליון דולר, ואכן לא נסתרה עדותו כי עבד בשני המיזמים החדשים שהקים, אך מנגד, לפחות עד מועד שמיעת הערעור, המשיך שילוח לעמוד בראש הקבוצה ולהיות מזוהה בתקשורת כדמות מובילה בה.

כך, עולה מפסק הדין ששילוח קיבל ממקאן העולמית סכום של כ-170 מיליון שקלים תמורת מכירת מניותיו והסכם אי התחרות, זאת ללא שכרו השנתי בשנים אלו שעמד ב-2004 על 5.7 מיליון שקל, ב-2005 על 7.5 מיליון שקל, ב-2006 על 3.6 מיליון שקל וב-2007 על כ-1.5 מיליון שקל. 

בימ"ש: לא הגיוני שכל הסכום שולם על "אי תחרות"

השופט הרי קירש ציין, כי יש לבחון עובדתית עבור מה שולמו התקבולים, האם אכן עבור אי-תחרות או שמא ככסות לדבר אחר, כאשר אם ייקבע כי שולמו עבור הגבלת חופש העיסוק, יש לבחון לפי דיני המס האם יש לסווגם כהכנסה מרווח הון או כהכנסה פירותית.

קירש בחן תחילה דווקא את סיווג ההכנסה, וקבע כי גם אם סביר להניח שלפי הפסיקה כיום, התשלומים היו מסווגים כהכנסה פירותית, הרי שבמועד חתימת הסכם השומה (2008), שאלת הסיווג של תשלום עבור אי-תחרות הייתה שאלה פתוחה שטרם קיבלה מענה בהלכה מחייבת, ולכן בנסיבות העניין לא הייתה הצדקה לפתוח את הסכם השומה בגלל סיווג התקבולים, ככל שהם אכן שולמו עבור אי-תחרות.

עם זאת, מסקנתו היתה שונה בכל הנוגע לשאלה העובדתית הנוגעת למהות התשלומים. השופט קירש קבע, כי הפרש המס השנוי במחלוקת שהינו גבוה מאוד, מצד אחד, ואי-מיצוי הבירור העובדתי המתבקש מצד פקיד השומה בעת כריתת הסכם השומה, מה שהעלה חשש מהותי לטעות עובדתית בקביעת מהות התקבולים, מאידך, מצדיקים פתיחה ועיון מחדש בהסכם השומה. ועדיין, תוצאת פתיחת השומה בהסכם - היינו שלילה מוחלטת של מהות התקבולים כתשלום עבור אי-תחרות - לא הייתה מוצדקת.

באשר לשאלה העובדתית הנוגעת למהות התקבולים, פירט ביהמ"ש בהרחבה את הנסיבות המורכבות וקבע ש"הצטיירה תמונה מעורבת המלווה (עדיין) בסימני שאלה מסוימים". זאת, בין היתר בהיעדר עדות של איש מטעם מקאן העולמית שיסביר מנקודת מבטה של הקבוצה עבור מה שולמו התקבולים וכיצד נקבע שיעורם.

השופט ציין כי ב-3 השנים שלפני פרישתו הנטענת של שילוח מהקבוצה (2007-2005), הוא השתכר באופן אישי מיליוני שקלים ובנוסף הוא והחברות שבבעלותו קיבלו בונוסים של כמעט 47 מיליון שקל (הגם שייתכן שחלק מהסכומים לא שולמו בפועל). השופט פסק שלא סביר כי כל הסכום שולם עבור אי-תחרות, בין היתר משום שתשלום התקבולים הפקיע מידי מקאן חלק מהותי מרווחיה באותה תקופה לפני מס.

לדבריו, "אין טעם להוציא שקל על מנת להרוויח שקל (בייחוד אם הסרת האיום היא זמנית בכל מקרה). הרי אחת ממטרות הפירמה היא להשיא רווחים. ההנחה כי פירמה תהיה מוכנה לשלם למתחרה פוטנציאלי סכום השווה למלוא הרווח העתידי שהתחרות מצידו עלולה לסכן, נראה מוקשה".

בסופו של יום, קבע בית המשפט כי לאחר ניתוח הגורמים השונים, יש להכיר בחלק מהסכום כתשלום עבור אי-תחרות ואילו את היתר יש לייחס למעמדו של שילוח כעובד בקבוצה או כנותן שירותים. השופט קירש ציין כי התוצאה הסבירה ביותר תתקבל מאימוץ ערך תניית אי-התחרות המצוי בצד הנמוך של טווח התוצאות בחוות דעת המומחה שהוגשה מטעם שילוח (55 מיליון שקל) וכי מסכום זה יש להפחית מקדם מסוים אשר ישקף, ולו באופן מתון, את העובדה כי בעת חתימת הסכם אי-התחרות כבר היו קיימות תניות אי-תחרות בחלק מההסכמים הקודמים של שילוח.

לצורך אומדן ההפחתה הנדרשת, אימץ ביהמ"ש את סכום הפיצוי המוסכם המופיע בהסכם אי התחרות (השווה לכ-9.5 מיליון שקל), ובסופו של דבר ייחס ביהמ"ש סכום של כ-45.5 מיליון שקל מכלל התקבולים כסכום שהתקבל עבור אי-תחרות ובגינו יוטל מס בהתאם לשיעור הקבוע בהסכם השומה (20%), כאשר יתרת הסכום בסך כ-35.9 מיליון שקל תסווג כהכנסה פירותית ויוטל עליה מס שולי בהתאם. 

אילן שילוח מסר בתגובה: ״מדובר בהסכם שנחתם בין רשות המס וביני ב- 2008 תוך גילוי מלא. חמש שנים לאחר מכן רשות המס ביקשה לפתוח את ההסכם, בטענה ששיקול הדעת של פקיד השומה היה שגוי. הפרקליטות דרשה עוד כ- 21 מיליון שקל מס, ואילו השופט קבע שאין מקום לסכום זה, אלא לתשלום נוסף של 9 מיליון שקל. אני מכבד את החלטת בית המשפט ומקבל אותה״.